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原创|施工合同司法说明二专项解读——建设工程工期

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更新日期:2019-04-12

来源:88必发手机版官网律师事务所

前言

为建设工程的工期是工程招投标及施工合同的实质性条款或内容之一,也是项目管理“三控三管一协调”的主要任务之一。但是,由于工期约定的合理性、工期管理的复杂性,立法规制的滞后性以及当事人双方举证责任不平衡等原因,使得因工期延误而引起的业主和承包商之间的工期索赔争议,成为建设工程施工合同纠纷中最为常见且颇具争议问题之一,国际工程项目也不例外。本文试从工程工期的含义、分类及相关规范和标准规定入手,结合最高人民法院两次颁布的建设工程施工合同适用法律问题相关司法说明,对建设工程工期计算和工期签证等事实认定问题进行梳理,以飨读者。

一、工期的含义及分类

关于建设工程的工期,目前没有一个统一的标准定义,通常是指建设项目或独立的单项工程在建设过程中所耗用的时间总量。一般以月数或天数表示。从项目管理的角度和具体施工实施两个不同视角,建设工期可以是指从项目策划完成后开工建设时起,到全部建成投产或交付使用时止的有效时间(但一般不包括由于决策失误而停(缓)建所延误的时间),也可以具体指施工工期,即单项工程或单位工程从开工到完工并通过竣工验收所经历的全部时间。本文以施工工期作为探讨的对象。

建设工程因项目所在地区、环境、物质资源条件、人工和施工机械供应能力、承包商的技术和管理水平等的不同,工程施工所需的工期也往往不同。工期的确定是非常麻烦的,大多数情况下都是根据经验估算的结果。在项目招标或合同磋商环节,业主方对工期的要求,往往成为项目工期的决定性因素。为帮助发承包双方合理确定建设工程项目的工期,国家层面研究制订有全国性的建筑安装工程工期定额,不同行业、不同地方也制定有行业、地方甚至某一专业领域的工期定额,作为发承包双方确定工期的参考。部分技术、装备和管理水平较高的施工企业甚至根据企业自身的情况,还制定了自己的企业工期定额,作为本企业承揽建设工程项目时衡量工期是否可行的参考标准。因此,建设工程合同实务中根据工期的确定方式和使用场合的不同,可以分为定额工期、合理工期、合同工期(也称约定工期)、实际工期等四种类别或称谓。除此之外,在施工进度计划和工期控制中还常用“计算工期”这一概念。

1、定额工期

定额工期,是指按照建设行政主管部门发布的与建设工程项目相适应的工期定额标准和计算规则,计算得到的某一项目所需的建设工期。该工期定额是由建设行政主管部门组织相关单位和专家,按地区正常施工条件、合理的劳动组织、以及承包商技术装备和管理的平均水平为测算基础,经过认真调查、研究和测算和评估,得到完成某个单位或单项工程平均所需用的标准天数。工期定额是编制招标文件的依据,是签定建筑安装工程施工合同、确定合理工期及施工索赔的基础,也是施工企业编制施工组织设计、确定投标工期、安排施工进度的参考。例如,2016年住建部修编的《建设安装工程工期定额》(TY01-89-2016)、《全国建筑安装工程工期定额》(建标[2000]38号)等等。工期定额通常包括建设工期定额和施工工期定额两个层次。

2、合理工期

合理工期是指建设工程在当地正常施工条件下,依据合理的施工工艺和施工组织管理,在建设过程中对人力和物质资源合理有效地利用,并保障工程质量和安全的前提下,完成某项施工任务的必要劳动时间。

合理工期是一个相对的概念,是在参考定额工期的基础上,综合工程施工的各种条件和情形而确定的一个相对合理的时间。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)中规定:“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期,压缩的工期天数不得超过定额工期的20%,超过者,应在招标文件中明示增加赶工费用。”,该国家标准的规定对合理工期提供了一个较为明确的量化标准和计算依据。

关于合理工期的确定,部分地方建设行政主管部门也有相应的地方性规定,如,北京市住建委《关于贯彻2009年〈北京市建设工程工期定额〉和2009年〈北京市房屋修缮工程工期定额〉有关问题的通知》规定:“招标人要求施工工期小于定额工期时,必须在招标文件中明示增加费用,压缩的工期天数不得超过定额工期的30%。超过30%,视为发包人任意压缩合理工期,依照《建设工程质量管理条例》处理”,上海市建交委《上海市建设工程施工工期定额(2017)》规定:“招标工期要求与《施工工期定额》的压缩幅度不得超过15%(含),加强合同工期的源头管理,保障合理工期”。其它如河北省、江苏省、浙江省住建部门均有类似规定,压缩合理工期的限制比例大致在30%左右”。

3、合同工期

指发承包双方签订的建设工程施工合同约定的工期。它是发承包双方通过招投标或非招标项目的合同磋商,就项目施工所经过的时间段的约定。合同工期一般按全部日历天数计算,以便于检查合同实行情况。因此,合同工期也称为“约定工期”、“日历工期”。

4、实际工期

实际工期指一项工程从开工之日至工程按约定的质量标准或国家规定的质量验收标准完工并通过竣工验收之日全部有效施工天数。实际工期与合同工期是一组相对的概念。合同工期通常约定为从开工到竣工按全部日历天数计算,不扣除停工日数。而实际工期是指合同工期扣除节假日未施工的天数、因设计、材料、气候等原因停工的天数后的实际有效施工时间。实际工期由于排除了客观因素的影响,便于分析工期定额实行的情况。

5、计算工期

所谓计算工期,一般是指投标人或承包商根据项目实施条件、发包人提供的设计图纸,编制相应的施工组织设计及相关专项方案,参照工期定额或本企业定额,经计算完成项目所需工期。施工方案的编制和工期的计算,要考虑招标文件及发包人的工期要求以及影响施工进度的有关因素。当然,计算工期也包括施工进度控制中工期调整。

二、工期争议

项目工期是项目投资人或项目发包人非常重视的一个项目管理要素,是实现项目管理增值的重要目标之一。当承包商延期交付建设工程成果时,往往会遭到发包人工期延误违约的质疑甚至是索赔,双方就工期延误的责任问题发生争议。从建设工程实务情况看,工期延误的责任或原因有时在于发包人,有时在于承包人,但更多时候是双方混合责任。

由于建设工程项目具有投资规模大、建设周期长、施工环节多、发承包双方权利义务关系缠绕、复杂等特点,使得工期违约的认定问题异常复杂。发承包双方争议的焦点事实常集中在合同工期是否合理,开工、竣工时间如何确定,工期延误的事实、工期签证的效力以及工期延误的责任归属等方面。这些都是解决工期争议必须面对的实务问题。其中,开工日期、竣工日期的确定,工期延误事实属于事实判断的问题,是处理工期争议需要首先予以查明的问题。

1、开工日期的确定

对于开工日期,在最高人民法院于2018年10月29日通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明(二)》(以下简称司法说明二)之前,各地司法实践中掌握的尺度和标准并不一致,有以开工通知、开工令、开工报告为准的,有以施工许可证载明的时间作为开工日期的,也有以有证据证明的实际开工时间作为开工时间的,等等。本次司法说明二对开工时间的确定正式予以明确。

司法说明二第五条规定:“当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

本条说明采纳并确认了以往司法实务中按实际开工时间确定开工日期的原则,并区分情形分别作出规定:

首先,对于存在开工通知(开工令、开工报告、开工通知书等等形式)的情形。开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的日期为准,这是首要原则。

其次,存在开工通知并以是否具备开工条件作为认定条件。开工通知发出后,如果工程尚不具备开工条件,则以开工条件具备后的时间为开工日期,例如,发包方迟延交付施工场地、施工场地未达到进场条件、进场前未按约定支付预付款等等;但是,如果开工通知发出后,因承包人的原因导致开工通知发出后又无法实际开工的,则仍以开工通知载明的时间为准。

再次,开工通知发出前,如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场时间为开工日期。

最后,发包人或者监理人没有发出开工通知,现有证据也无法证明何时实际开工,在这种情形下,则需综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期,坚持以实际进入施工的时间为准。

上述开工日期的认定,符合工程实际,较好地平衡了发承包双方的实际利益,体现了以事实为依据、合平合理的司法原则。

2、竣工日期的确定

竣工日期的争议问题,最高人民法院于2004年9月29日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(简称司法说明一)第十四条进行了明确,“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

司法说明一施行以来,经过十余年的实践,有关竣工日期的确定问题已得到各界业内人士的广泛共识,争议不大,本文不作过多解析

3、工期顺延及签证问题

工期顺延事实及工期签证的效力认定问题也是实务中争议比较大的问题。对于工期延误引发的工期争议,在基本确定了开工日期和竣工日期之后,合同约定的工期应否顺延,承包人是否有免责或减轻责任的事实,当然就成为解决争议的关键。

通常,按照建设工程施工合同约定,如果工期的延误是由于发包人违约原因导致工期的延误,承包人不应承担责任,相应的工期天数应从在合同约定的工期基础上顺延,或者从工期延误天数中相应扣减;而如果工期的延误是因承包人施工组织不力、质量不合格导致返工等承包人自身原因造成的,则工期延误属于承包人违约,应按合同约定的违约责任承担方式或实际损失向发包人予以赔偿;如果双方互有违约行为导致工期延误,则应根据相关事实和各自的违约行为影响,对工期延误的后果承担相应的责任。这又涉及到合同约定的发包人、承包人权利义务内容,合同约定的工期节点,合同约定的工期签证办理流程和办理期限以及未按照约定办理工期签证的后果等等。

在司法说明二出台之前,对于工期延误事实认定和责任归属及工程签证的效力问题,各地法院的事实认定和裁判尺度不一。有认定承包商无有效工期签证证明工期顺延事实,而判决承担全部工期违约赔偿责任的;有认可发包方存在违约行为,驳回发包人的工期索赔请求的;也有根据双方互有违约行为,根据各自过错,判决各自承担相应责任的等等。对于合同约定工期顺延情形下应办理签证而未办理的,各地法院的态度也不一致。工期顺延的事实和责任认定亟待规范。为此,司法说明二第六条对工期签证的问题进行了明确。

司法说明二第六条规定:“ 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支撑。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。

该规定充分考虑到承包人办理工程签证(含工期签证)的实际难度,本着实事求是的原则,就法律对弱势的承包人一方的利益保护,进行了适当的倾斜。实务中,虽然合同明确约定了顺延工期的情形,并且发包人或者监理人应当给于办理工期签证,但是承包人往往提出工期顺延申请后,发包人或者监理人并未给予确认,或者推诿,甚至直接拒绝。这使得承包人实际处于比较被动的地位。在此情况下,如果像以往一样仍机械地以合同约定签证程序已过期,未得到发包人或者监理人的确认为由,拒绝认定工期顺延的客观事实和理由,对承包人显然是不公平的。如果从合同权利义务平等的角度而言,建设单位或其委托的监理工程师明知承包人工期顺延申请合理合法,却未予确认或拒绝签认,本身就是一种违约行为。因此,本条第一款规定,承包人申请工期顺延未得到确认,但只要能举证证明其是在约定的期间内申请,且申请的事由符合合同约定,承包人提出的工期顺延的主张就应当得到法律的支撑。同时,本条第二款规定,如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为不顺延的,通常应按照约定处理。不过,存在两种例外情形,如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请提出了合理的抗辩理由的,人民法院应支撑承包人提出的工期顺延的主张”。

按上述第五、第六条的事实认定规则,工程的开工日期、竣工日期、工期延误的事实和责任厘清以后,工期争议的基本事实也就基本澄清了。但是,工期争议中关于工期违约赔偿的数额及计算方法问题,并没有真正落实和完结,如果合同中没有违约责任的计算方法,可能还要借助于工期索赔司法鉴定的途径,依靠项目管理专业技术人员给出一个公平合理的鉴定意见,因为法官毕竟不是专业人士。由于篇幅问题,对于工期鉴定的问题本文不再展开。

三、实务中应注意的问题

1、有关开工条件的约定应尽量明确具体

司法说明二第五条第(一)项,开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期。基于该条规定,监理工程师的权限范围是否包括代理建设单位发出开工令或开工通知,达到什么条件可认定为是具备开工条件,对工期争议中认定开工日期非常重要。鉴于法律和司法说明并没有对项目的开工条件作出具体规定,该开工条件应由双方当事人根据意思自治的原则尽可能作出明确的规定,还是,合同约定的开工条件,也未约定当发包人和监理人发出的开工通知不一致时,究竟以何者为准。

2、项目合同管理中应更注重工程资料的收集和整理。

鉴于司法说明二对开工日期、工程签证效力等事实认定的原则已经越来越倾向于敬重履行事实和当事人的真实意思表示,从应对之后可能发生的工期争议而提出主张和抗辩角度出发,无论是建设单位还是施工单位,均应更加重视做好包括开工资料在内的工程合同文件和资料的管理,学会运用司法说明的相关规定,固定事实证据,保留与开工日期相关的过程文件,如场地移交记录、进场报告、文件签收授权文件及文件签收记录、监理月报、会议纪要等。

3、应重视施工许可证、竣工验收备案表等工程资料的规范填制。

司法说明二第五条规定,发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。在此情况下,开工日期需要综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的相关事实进行认定。因此,作为建设工程行政管理许可性文件的效力原已淡化了的施工许可证、备案表等文件,但对开工事实的认定仍具有重要的参考意义。同时,无论是建设单位还是施工单位,对于竣工验收记录、竣工验收备案表等文件的日期填写应更为规范。

4、 “过期失权”的索赔条款存在虚置的风险,因过期而失去的权利有可能因法定事由被复活。

根据司法说明二第六条,“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。也就是说,索赔期限的经过,一般情况下会直接导致工期索赔权利的丧失。但同时司法说明又作出例外的规定,即发包人在索赔期限后同意工期顺延,或者承包人提出合理抗辩的除外,弱化了“过期失权”的权利排除效力, 必将使得“过期失权”的后果,仍存在一定的不确定性,特别是承包人有“合理抗辩”的情形,法院自由裁量的空间比较宽松。这种合理抗辩是指索赔程序经过方面的抗辩,还是就重大索赔实体权利的抗辩,有待于司法实务中的进一步探讨。但不管是哪一种抗辩,司法说明二对承包人弱势权利保护,为以往的“过期失权”之说,打开了一扇窗,提供了权利被复活的空间,应引起发承包人的足够重视。对于工期索赔从事实收集、函件回复等各方面,应与及时提出的索赔同等对待,甚至要更有技巧性。

结语:司法说明二第五条、第六条的规定,是该司法说明的重要亮点之一,从敬重合同约定、敬重当事人的履约事实的角度出发,对开工日期、工期签证约定和办理,签证过期失权等事实认定的方面,予以明确,体现了司法说明对承包人这一建筑业弱势群体权利的保护。


编辑概况

王文升律师:北京市88必发手机版官网(济南)律师事务所律师。

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